Advies aan sector: ‘Betaal Thuiskopieheffing voorlopig niet’

Op dinsdag 19 februari verscheen het artikel ‘Heffing op professionele servers door Stichting Thuiskopie’ op ISP Today. Een dag later verscheen een uitspraak in een zaak tussen importeur van optische dragers Imation en Stichting de Thuiskopie. Wij vroegen Diederik Stols (Boekx Advocaten) en Peter Kager (ICTRecht) welke punten in de uitspraak voor de heffing op professionele servers van belang zijn.

Weinig particulieren met servers
Het nieuwe Thuiskopieheffingenstelsel dat op 1 januari  is ingevoerd, is volgens Stols het resultaat van een politiek compromis. “Het downloadverbod is er niet gekomen en de Thuiskopieheffing is gebleven. De heffing is in die zin gemoderniseerd dat hij niet meer alleen geldt voor traditionele schijfjes en bandjes – die nauwelijks meer gebruikt worden – maar ook voor bijvoorbeeld iPods, iPhones, laptops, desktops en servers. Dat laatste is vreemd, want maar weinig particulieren zullen een server hebben.”

Niet neerleggen bij heffing op professionele datadragers
Kager heeft met enige verbazing het artikel van 19 februari zitten lezen. “Dat er nog zoveel onduidelijk is over de praktische uitvoering van de heffing vond ik vreemd. Artikel 16c uit de Auteurswet biedt de mogelijkheid om voor eigen gebruik een privé-kopie te maken, het artikel spreekt specifiek over natuurlijke personen zonder direct of indirect commercieel oogmerk. Vandaar mijn verbazing, want professionele servers en andere datadragers leken mij buiten dit artikel van de Auteurswet te vallen. Een Europese uitspraak maakte dit twee en een half jaar geleden al duidelijk. De branche moet zich daarom zeker niet neerleggen bij de heffing op professionele datadragers. Gelukkig voor de branche is er direct de volgende dag duidelijkheid gekomen in de vorm van een uitspraak van de rechtbank Den Haag.”

Diederik Stols

Terugvordering Imation
“De Thuiskopieheffing is geen belasting van overheidswege, maar een wettelijk gereguleerde forfaitaire royaltyheffing,” legt Stols uit. “De heffing is bedoeld als compensatie voor privékopieën, niet voor kopieën van beeld en geluid bestemd voor zakelijk gebruik. Jarenlang maakte Thuiskopie alleen een uitzondering voor specifieke bedrijven, zoals aanbieders van digitale archieven die documenten digitaal archiveren. De rechter heeft nu bevestigd dat de uitzondering voor álle bedrijfsmatige gebruikers geldt. Om het administratief makkelijker te maken voor andere importeurs van blanco dragers heeft Thuiskopie jarenlang één set tarieven gehanteerd waarin het mogelijk zakelijk gebruik verdisconteerd was; niet gedifferentieerd naar type gebruiker. Imation was het daar principieel niet mee eens. Imation en anderen kunnen op grond van dit vonnis een paar miljoen terugvorderen van Thuiskopie. Maar ze moeten dan wel bewijzen welk deel van de door Imation geïmporteerde dragers bestemd waren voor zakelijk gebruik.”

Dreun voor Stichting de Thuiskopie
“De uitspraak is voor Stichting de Thuiskopie een behoorlijke dreun,” vertelt Kager. “Jarenlang heeft de stichting een heffing berekend over datadragers van Imation, datadragers voor professioneel gebruik. Met een beroep op Europese rechtspraak heeft Imation in 2010 aan Stichting de Thuiskopie aangegeven niet langer een heffing te gaan betalen over datadragers voor professioneel gebruik. Op basis hiervan heeft de stichting een rechtszaak aangespannen. De rechtbank Den Haag stelde de stichting in de uitspraak van 20 februari echter in het ongelijk. De thuiskopieheffing slaat alleen op thuisgebruikers (vandaar de naam) en niet op professionele gebruikers. De aan Stichting de Thuiskopie verschuldigde heffingen op datadragers voor professioneel gebruik zijn niet langer houdbaar. De stichting gaat hoogstwaarschijnlijk in beroep tegen de uitspraak.”

Aantonen welk deel serverpark zakelijk of particulier is?
Volgens Stols is het vreemd dat er sinds 1 januari een heffing bestaat op servers. “Maar dat is nu eenmaal door de politiek besloten. Dat kan flink aantikken als je een groot serverpark hebt. Maar ook voor servers geldt dus nu dat een ongedifferentieerde heffing niet kan. Het blijft onduidelijk of een ISP per definitie een professionele gebruiker is, of dat de ISP moet gaan aantonen welk deel van zijn serverpark gebruikt wordt voor zakelijke klanten en welk deel voor particuliere klanten.”

Peter Kager

Stichting plaatst kanttekening
“Op basis van de uitspraak van 20 februari zullen bedrijven reeds betaalde heffingen terug willen vorderen,” denkt Kager. “En terecht. Een heffing op professionele dragers heeft geen wettelijke grondslag. De stichting plaatst hier, heel logisch vanuit hun oogpunt, direct een kanttekening bij. Zij stelt dat veel producenten geen claim in kunnen dienen omdat ze in de jaren 90 zelf betrokken zijn geweest bij het opstellen van een contract waarin staat dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen heffingen op dragers voor consumenten en dragers voor de zakelijke markt. Imation is niet bij dit proces betrokken geweest en heeft daarom een unieke positie volgens de stichting.”

Hoger beroep Stichting de Thuiskopie
Om reeds betaalde premies terug te ontvangen zullen bedrijven bij distributeurs aan moeten kloppen, en distributeurs zullen op hun beurt weer bij Stichting de Thuiskopie aan gaan kloppen om de betaalde premies terug te vorderen. “Logischerwijs zal de stichting nu nog geen actie ondernemen, ze gaan immers in hoger beroep,” zegt Kager. “Gelet op de wet en de Europese uitspraak heeft het hoger beroep niet veel kans van slagen denk ik.”

Terugvorderen van de stichting
“Als distributeurs reeds betaalde premies terug willen vorderen van de stichting kunnen ze dat verrekenen met toekomstige heffingen die ze nog wel gewoon moeten blijven betalen,” vertelt Kager. “Gaat Stichting de Thuiskopie daar niet mee akkoord, dan zullen ze waarschijnlijk een rechtszaak aan moeten spannen of spant de stichting zelf een rechtszaak aan. Pas als deze rechtszaak ook in het voordeel van de distributeurs uitvalt kunnen bedrijven op hun beurt weer bij de distributeurs aankloppen om delen van reeds betaalde facturen terug te vorderen.”

Advies: voorlopig niet betalen
Stols adviseert ISP’s voorlopig maar even niet te betalen. “Als je een factuur krijgt, stuur dan een beleefde brief terug dat je in verband met het Imation-vonnis van mening bent dat je geen heffing verschuldigd bent, en dat je in ieder geval de betaling opschort totdat die procedure helemaal is afgewikkeld. De ISP-sector zou natuurlijk ook als collectief een rechtszaak kunnen beginnen om de vraag aan de rechter voor te leggen.”

In beroep gaan en uitleg geven
“Op dit moment is afwachten nog de beste strategie,” geeft Kager aan. “Wacht af of distributeurs de heffingen op puur professionele dragers door zullen gaan berekenen. Op basis van het artikel van 19 februari op ISP Today heb ik begrepen dat niet alle distributeurs dit doen. Doen ze dit wel? Dan kun je als bedrijf hiertegen in beroep gaan en bij de distributeur uitleggen waarom je de premie niet wilt betalen. De thuiskopieheffing heeft immers geen betrekking op professionele dragers. Doe dit uiteraard wel in goed overleg, je kunt de heffingen bijvoorbeeld verrekenen met eventuele toekomstige heffingen, want op ruzie met de distributeur van je servers zit je als ISP niet direct te wachten kan ik me zo indenken.”

Over Redactie ISP Today

ISP Today is het Nederlandstalige platform voor de Internet Service Providers in Nederland. We presenteren nieuws van redactionele kwaliteit met relevantie voor de Nederlandse ISP community. Internet Service Providers en met name de mensen daarachter staan centraal op ISP Today.