‘Data bewaarplicht nog niet weggooien’

Gisteren verklaarde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de Europese bewaarplicht in strijd is met het Europees recht. De Europese bewaarplicht is daarmee per direct ongeldig. Ook Nederland zelf heeft een bewaarplicht, die providers verplicht telecom- en e-mailgegevens te bewaren. Wat betekent de uitspraak van het Hof voor Nederlandse ISP’s?

Nederlandse wetgeving

Ton Siedsma (Bits of Freedom) laat weten de ongeldigverklaring van de bewaarplicht-richtlijn een duidelijk signaal van het Hof te vinden, dat de opslag van deze gegevens van de gehele Nederlandse bevolking een zeer zware inbreuk vormt op hun privacy. Hij vertelt dat de Nederlandse wetgeving niet direct ongeldig is. “De delen van de wet die in strijd zijn met de uitspraak van het Hof van Justitie zijn dus nu weliswaar in strijd met het Europese recht, maar gelden nog wel. Er is dus nog wat actie nodig voordat de bewaarplicht ook in Nederland verdwijnt of wordt aangepast.”

Blijven boetes voor niet-naleving in stand?

Volgens Gerrit-Jan Zwenne (Bird & Bird) betekent deze uitspraak niet noodzakelijk een directe ongeldigheid voor de bewaarplicht in Nederland. “Maar er is nu wel een grote kans – of vanuit het perspectief van Teeven en Opstelten: ‘een serieus te nemen risico’, dat eventuele boetes voor niet-naleving van de bewaarverplichting bij een rechter niet in stand blijven. De dataretentierichtlijn (2006/24/EG), die Nederland en andere EU-lidstaten verplichtte om een telcos en isp’s een bewaarplicht op te leggen, blijkt ongeldig. Deze verplichting vervalt dus. Een vervolgvraag is dan of de wijze waarop de bewaarplicht in Nederland in de wet is opgenomen – namelijk in artikel 13.2a van de Telecomwet – voldoet aan de daaraan te stellen vereisten.”

Niet automatisch ongeldig in Nederland

“Die wet is gebaseerd op de Richtlijn,” vertelt Arnoud Engelfriet (ICTRecht). “Sterker nog, is ingevoerd omdat de Richtlijn zei dat dat moest. Maar formeel staat een wet los van een Richtlijn. Hij is dus niet automatisch ongeldig verklaard.”

In Nederland nog steeds verplichting

Alex Bik (BIT) vertelt dat hij het een goede uitspraak vindt, maar als provider voorlopig geen maatregelen treft. “Zolang de Nederlandse wet nog van kracht is verandert er voor Nederlandse ISP’s niets. We zijn nog steeds verplicht gegevens te bewaren. Het enige wat er is veranderd is dat er vanuit Europa geen verplichting meer is naar de lidstaten toe om een wet te implementeren die bewaren van gegevens verplicht stelt. Dat is natuurlijk mooi en ik hoop dat Nederland de wet zal afschaffen. Maar dat zal nog wel wat voeten in aarde hebben.”

Kwaal en middel

Jan-Paul van Burgsteden (True) geeft aan dat vergeleken met zijn collega’s die internet of e-mailplatformen bieden, voor zijn internetbedrijf de impact beperkt is. “Echter, als betrokken internetgebruikers hebben we altijd de regelgeving scherp in de gaten gehouden. In sommige gevallen pakt het positief uit en waarborgt het de toekomst van internet (netneutraliteit) en in sommige gevallen schiet het zijn doel voorbij (cookiewet). Met de bewaarplicht kon je je op voorhand afvragen hoe effectief de maatregel is en of dat het middel niet erger is dan de kwaal. Het is ondanks luid protest toch doorgevoerd en de kosten zijn afgewenteld op de internetgebruiker. In dat licht is deze uitspraak toe te juichen.”

Datagraaien

“Je weet hoe ’t gaat,” legt Bik uit. “Eerst wordt de wet erdoor geramd onder het mom van ‘we kunnen er niks aan doen, we zijn het nu eenmaal verplicht‘, maar als die verplichting zoals nu komt te vervallen, zou het me verbazen als op korte termijn de Nederlandse implementatie van de richtlijn ook komt te vervallen. Politie en Justitie in Nederland – en wellicht ook elders – hebben toch altijd de neiging om zo veel mogelijk data en zo veel mogelijk bevoegdheden te verkrijgen. Het is als je een zaak niet tot een goed einde weet te brengen natuurlijk veel makkelijker om te zeggen dat je er niets aan kon doen omdat je niet genoeg bevoegdheden of gegevens had dan om toe te geven dat je het hebt verprutst. Ik ga er vanuit dat ze er alles aan zullen doen om dat vast te houden en door te gaan met datagraaien.”

Advies inwinnen

Providers zouden met deze uitspraak in de hand volgens Ot van Daalen (Digital Defence) een rechtzaak kunnen beginnen. “Om tegen handhaving van de Nederlandse wet op te komen. Dit is voor providers een belangrijke reden om advies in te winnen over de vraag of zij nog verplicht zijn om gegevens op te slaan, en hoe zij het beste hiervan gebruik kunnen maken in hun contacten met de overheid.”

Opslag en doorgifte buiten EU

Het aanpassen of intrekken van de verplichting gegevens op te slaan, kan volgens Siedsma tot gevolg hebben dat ISP’s geen of veel minder gegevens van veel minder personen mogen en hoeven op te slaan. “Wat daarbij zeer relevant is voor ISP´s is dat het Hof zich heeft uitgelaten over de opslag en doorgifte van deze gegevens buiten de Europese Unie, dat is volgens het Hof niet toegestaan. Als er ISP´s zijn die dat doen, dan is dat niet toegestaan. Het zou het beste zijn om daar direct mee op te houden.”

Handhaving op losse schroeven

Handhaving van de wet staat volgens Engelfriet nu op losse schroeven. “Omdat het Hof van Justitie immers heeft bepaald dat dit bewaren in strijd is met de grondrechten. En je hoeft als burger – of bedrijf – niet naar een wet te luisteren als die je dwingt grondrechten te schenden. Een provider kan nu dus weigeren te bewaren, en de boete aanvechten onder verwijzing naar dit arrest. De rechter zou dan de wet in strijd met hoger recht – Europese grondrechten – moeten verklaren. In de praktijk is deze wet door dit arrest een dode letter geworden.”

Politiek

“De uitspraak haakt in op de discussie die al een tijd in de lucht hangt: ‘hoe ver willen we met z’n allen gaan voor veiligheid?’,” vertelt Van Burgsteden. “Gisteren heeft het Europees Hof van Justitie een grens getrokken. Er is bepaald dat deze vorm van massa surveillance niet proportioneel is ten aanzien van het beoogde doel. De vraag blijft of onze politici dit niet hadden moeten inzien?”

Nog niet weggooien

Bik wil providers laten weten dat ze hun data nog niet moeten weggooien. “Het vervallen van de EU-richtlijn geeft wel wat meer houvast om te protesteren tegen de bewaarplicht.”

Agentschap

Zwenne voegt toe: “We kunnen er zeker van zijn dat Teeven en Opstelten opzoek gaan naar overwegingen om de bewaarplicht niet uit de telecomwet te halen. Ik vermoed dat dit niet eenvoudig zal zijn. Een dappere – of principiële – telco kan overwegen zich niet meer te houden aan artikel 13.2a van de Telecomwet. De vraag is dan of het Agentschap Telecom gaat handhaven.”

Nú in actie komen

Engelfriet tot slot: “Staatssecretaris Teeven onderzoekt al de mogelijkheden om in Nederland door te blijven gaan met een bewaarplicht. Het lijkt me voor providers dan ook groot belang om nú in actie te komen: afschaffen dat ding, niet een eindje sleutelen en dan alsnog doorhobbelen. Laat zien wat het ons gekost heeft, laat zien waarom dit zo’n onwerkbaar gedrocht is. De politieke ruimte is er nu om te zeggen ‘weg met die bewaarplicht’.”


[Update 9-4-2014, 10:23 uur]: Reactie Arnoud Engelfriet toegevoegd.