Verbod cookiemuren in strijd met ondernemingsvrijheid

In de discussie over cookiemuren (het weigeren van toegang tot een website als niet akkoord wordt gegaan met het plaatsen van cookies) wordt vaak alleen naar het belang van de bezoeker gekeken. Cookiemuren zijn gebruikersonvriendelijk  en zijn daarom onwenselijk.

Dat cookiemuren als gebruikersonvriendelijk worden gezien, begrijp ik wel. Maar in de discussie hierover wordt bijna nooit gekeken naar de belangen van de websitehouder bij het hanteren van een cookiemuur. Die zijn er echter wel degelijk. In een recent Kamerstuk gaat Minister Kamp wel in op deze belangen en biedt hij meer duidelijkheid over het gebruik van cookiemuren.

In het Kamerstuk vraagt een aantal politieke partijen de Minister waarom in het wetsvoorstel cookiemuren niet worden verboden. De Minister geeft aan dat de regering cookiemuren ook gebruikersonvriendelijk vindt, maar legt vervolgens uit waarom een algemeen verbod te ver gaat.

De Minister stelt dat de meeste websites toegankelijk zijn zonder dat daarvoor hoeft te worden betaald. In veel gevallen is dat alleen mogelijk omdat de betreffende website gefinancierd wordt uit reclame-inkomsten. Daarbij gaat het vaak om reclameboodschappen die met behulp van cookies aan bezoekers worden getoond. Tegen deze wijze van financiering van een website bestaat geen bezwaar, aldus de Minister. Als een bezoeker niet bereid is om de ‘prijs’ van de website, het accepteren van cookies, te betalen dan mag de websitehouder verdere toegang weigeren. Een verbod op cookiemuren doet afbreuk aan de ondernemingsvrijheid.

Bovendien zou een regeling die websitehouders dwingt om gebruikers toegang tot de website te geven, ook als zij geen toestemming geven voor cookies, in strijd zijn met de dienstenrichtlijn. Een dergelijke regeling zou namelijk een negatief effect kunnen hebben op het vrij verkeer van diensten. Een beperking van het vrij verkeer van diensten is alleen toegestaan als deze noodzakelijk is vanwege openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid of bescherming van het milieu.

Gezien de uitleg van de Minister mag niet te snel worden geoordeeld dat een cookiemuur niet is toegestaan. Maar in welke gevallen is een cookiemuur nou wel ongeoorloofd?

Een cookiemuur is niet toegestaan wanneer de gevolgen van het niet geven van toestemming zo zwaar zijn dat dit de keuzevrijheid van de bezoeker ondermijnt. Oftewel, de bezoeker heeft eigenlijk geen keus  en moet de cookies wel accepteren. Van een dergelijke ondermijning van de keuzevrijheid is volgens de Minister alleen sprake als het een website betreft waar de gebruiker echt afhankelijk van is. Bijvoorbeeld om een beroep te kunnen doen op wettelijke rechten of om wettelijke plichten na te komen. Dat is een hoge drempel.

Verder is een cookiemuur niet toegestaan voor overheidssites. De regering is van mening dat deze websites voor een ieder toegankelijk moeten zijn, ook als de bezoeker geen cookies wenst te accepteren. Het moet wel echt om overheidssites gaan. Websites die geen overheidssite zijn maar wel op één of andere wijze een financiële bijdrage van de overheid krijgen, vallen niet onder het bovenvermelde verbod.

De bovenstaande uitleg omtrent de toelaatbaarheid van cookiemuren strookt niet goed met het idee dat het College Bescherming Persoonsgegevens (“CBP”) daarover heeft. Het CBP heeft in een wetgevingsadvies ten aanzien van de wijziging van de cookiewet betoogd dat een cookiemuur voor een gehele website nooit toegestaan is. Een cookiemuur zou alleen mogen zien op “specifieke inhoud van een website”. Slechts bepaalde delen van een website zouden achter een cookiemuur mogen zitten. Deze uitleg wordt door de Minister nadrukkelijk niet gevolgd. Het is interessant om te zien hoe het CBP hier in de toekomst mee om zal gaan.

De Minister neemt in de discussie over cookiemuren in mijn ogen terecht de belangen van de websitehouders mee. Vaak wordt vergeten dat veel websites gratis zijn omdat er op de website reclames worden getoond. Het zou zo maar zo kunnen dat bij een algeheel verbod op cookiemuren bezoekers moeten gaan betalen voor een websitebezoek. Ik vraag me af of de bezoeker daar nu op zit te wachten. Lees hier het Kamerstuk.


Dit artikel verscheen op 22 juli op de blog van SOLV advocaten en is met toestemming van de auteur op ISP Today gepubliceerd.

Over Thomas van Essen

Thomas van Essen is advocaat bij SOLV. Hij is specialist op het gebied van IT/ICT alsmede privacy en gaming. Hij is al sinds de oprichting verbonden aan het kantoor en kreeg tussendoor een kijkje in de keuken bij Skype.